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Baurecht – Zur Anweisung an einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, eine Bauöffnung vorzunehmen

15.01.2020

BGH: Gegen die Ablehnung, den gerichtlich bestellten Sachverständigen anzuweisen, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, ist im selbständigen Beweisverfahren ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Der Antragsteller begehrt im selbständigen Beweisverfahren die Feststellung von Mängeln der von der Antragsgegnerin erbrachten Werkleistungen im Bad-/Flurbereich seines Einfamilienhauses. Der vom Landgericht bestellte Sachverständige hält es für notwendig, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob der zu hoch verbaute Fußboden im Bad die Folge der zu hoch verlegten Leitungen unter dem Boden ist. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller beantragt, den gerichtlich bestellten Sachverständigen anzuweisen, die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Bauteilöffnungen vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen und sodann die Beweisfragen zu beantworten. Das Landgericht hat durch Beschluss den Antrag abgelehnt. Die dagegen vom Antragsteller eingelegte sofortige Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen, da diese bereits nicht statthaft sei und zudem in der Sache keinen Erfolg habe. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Der BGH wies die sofortige Beschwerde zurück. Die Rechtsbeschwerde sei nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt sei oder das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen habe. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht sei für das Rechtsbeschwerdegericht aber nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung bereits nicht statthaft sei. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung könne nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Die Rechtsbeschwerde sei in diesem Fall auch dann nicht statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie eigens zur Klärung der Zulässigkeitsfrage zugelassen habe. So liege der Fall hier. Gegen die Ablehnung, den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu einer Bauteilöffnung anzuweisen, sei im selbständigen Beweisverfahren das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht gegeben. Die sofortige Beschwerde sei gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt sei oder es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handle, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden sei. Gegen die Entscheidung des Gerichts im selbständigen Beweisverfahren, keine Weisungen an den Sachverständigen zu erteilen, sehe das Gesetz das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht vor. Nach § 492 Abs.1 ZPO erfolge die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. Für den Beweis durch Sachverständige fänden deshalb §§ 402 ff. ZPO Anwendung. Nach § 404a Abs.1 ZPO habe das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und könne ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. Soweit erforderlich, bestimme das Gericht, in welchem Umfang der Sachverständige zur Klärung der Beweisfrage befugt sei. Für den Fall, dass das Gericht Weisungen an den Sachverständigen zu Art und Umfang seiner Tätigkeit ablehne, sähen §§ 402 ff. ZPO kein Beschwerderecht vor. Mit der Ablehnung, dem Sachverständigen eine Weisung zu erteilen, werde zudem kein das selbständige Beweisverfahren betreffendes Gesuch zu-rückgewiesen. Die Beschwerde sei bei der Ablehnung eines "Gesuchs" dann statthaft, wenn die abgelehnte Entscheidung nur auf Antrag habe ergehen können. Sei dagegen die Entscheidung von Amts wegen zu treffen, liege in dem "Gesuch" einer Partei inhaltlich eine bloße Anregung, die das Rechtsmittel der Beschwerde nicht eröffne. Nach § 404a Abs.1, Abs.4 ZPO habe das Gericht von Amts wegen die Pflicht, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und in diesem Rahmen ihm gegebenenfalls für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen. Damit sei klargestellt, dass der Gutachter Gehilfe des Gerichts sei und ihm vom Gericht vorgegeben werden könne, was rechtlich bedeutsam sei. Um diesem Weisungsrecht nachzukommen, bedürfe es für das Gericht keines Antrags. Der "Antrag" des Antragstellers, dem Sachverständigen Weisungen zu einer Bauteilöffnung zu erteilen, sei deshalb prozessual eine bloße Anregung, von Amts wegen nach § 404a Abs.4 ZPO tätig zu werden. Gründe, die es rechtfertigen könnten, eine selbständige Anfechtung der Verweigerung einer Weisung nach § 404a Abs.4 ZPO ausnahmsweise zuzulassen, seien nicht gegeben.

Quelle: BGH, Beschluss VII ZB 96/17  vom 15.01.2020